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Há uma diferença muito grande entre produtos destinados a consumidor final e aqueles destinados ao consumo no processo de industrialização. Essa distinção é de capital importância em se tratando de operações interestaduais.

No primeiro caso trata-se de venda de mercadoria sujeita à incidência do ICMS. No segundo caso caracteriza-se venda de insumo, insuscetível de tributação pelo ICMS.

De fato, dispõe do art. 155, § 2º, inciso X, letra a da CF:

X – não incidirá (o ICMS)
[…]
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.

O STF decidiu que não se trata de imunidade objetiva, mas, de caso típico de não incidência expressa conforme reza a própria norma, para beneficiar o Estado consumidor (RE nº 358.956-3/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 27-6-2008, proferido à luz de inúmeros precedentes nesse sentido).

Por isso, não subsiste a tese dos doutrinadores de que não cabe a tributação na entrada como sucedâneo da proibição de tributar na saída.

Caso fosse hipótese de imunidade objetiva, realmente, não se poderia tributar quer na saída, quer na entrada em outro Estado.

Regulando o citado dispositivo constitucional, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que rege nacionalmente o ICMS, prescreveu em seu art. 3º:

Art. 3º. O imposto não incide sobre:
[…]
III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização.

O pressuposto deste art. 3º, inciso III é o de que quando o produto for destinado a consumidor final localizado em outro Estado deverá ser tributado na saída, porque no Estado de destino não haverá operação mercantil passível de tributação, o que não acontece quando o produto é destinado à comercialização ou à industrialização. É nesse sentido que deve ser buscada a vontade objetiva da norma.

Entretanto, no que tange a esse inciso III o STF, em julgamento sob a égide de repercussão geral resolvendo o Tema 689, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto” (RE nº 748.543-RS, Rel. Min. Marco Aurélio; relator para Acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 10-9-2020).

Com devida vênia, o STF confundiu produto destinado a consumidor final com produto “destinado a consumo”, ou seja, destinado a ser consumido no processo de industrialização, que são situações diferentes.

Quando a energia elétrica é consumida no processo de industrialização, o valor dessa energia elétrica consumida se agrega ao valor do produto industrializado que será tributado por ocasião de sua revenda. A energia elétrica, nesse caso, não é destinada a consumidor final.

É bem diferente da energia destinada a consumidor final que a utilizará para iluminação, para funcionamento de aparelhos domésticos, aparelhos de ar condicionado, rádios, televisões, automóveis etc. Em todos esses casos não há possibilidade de tributação no Estado de destino, razão de sua tributação na origem.

Na verdade, a expressão utilizada pela Corte Suprema “consumidor final, para emprego no processo de industrialização” encerra, data vênia, uma contradição. Se for para ser empregada no processo de industrialização a energia elétrica não estará sendo remetida para consumidor final. Ela estará sendo utilizada como um insumo, tal qual como um solvente, ou outro produto qualquer indispensável à industrialização.

Essa equivocada decisão do STF conduzirá, oportunamente, à declaração de inconstitucionalidade da escorreita norma do inciso III, do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 que regula a não incidência tributária no caso de remessa para fora do Estado de mercadorias referidas no inciso X, do § 2º, do art. 155 da CF.

Por Kiyoshi Harada

Fonte:tributario.com.br