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Acaba de ser publicada decisão da Sexta Turma do TRF-3 no Processo 5003177-70.2020.4.03.6108, negando seguimento a agravo interposto pela União, que pretendia modificar decisão monocrática favorável ao contribuinte em mandado de segurança visando à declaração do direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Na ação, impetrada em 2020, uma empresa do interior do Estado de São Paulo, do ramo de comércio varejista de materiais de construção, na condição de substituída, visto que comercializa produtos sujeitos à substituição tributária do ICMS, invocou a jurisprudência firmada pelo STF no RE nº 574.706 e pediu ao Poder Judiciário a declaração de que lhe seja reconhecido o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo daquelas contribuições federais.

O argumento essencial contido na ação, simples, objetivo, e que foi acatado por maioria pelo colegiado ao julgar o agravo, é que o Supremo Tribunal Federal não fez distinção entre o contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Tanto quanto o ICMS dito “normal”, o ICMS-ST também onera os custos de aquisição do contribuinte substituído e integra a sua receita bruta no momento da venda. E, como o STF decidiu que o ICMS incluso no valor da venda não deve compor a base de cálculo das contribuições federais, por não se enquadrar no conceito de faturamento, o mesmo entendimento há de ser aplicado ao ICMS-ST, que nada mais é do que o ICMS recolhido antecipadamente.

As alegações da União no agravo rejeitado são mais de natureza econômica do que de direito, revelando tentativa de convencer os desembargadores dos prejuízos que a decisão favorável ao contribuinte poderia trazer aos cofres públicos. Como consta do relatório: “Alega a parte agravante, em síntese, o entendimento “atinge profundamente o sistema tributário brasileiro, podendo alcançar um sem número de tributos; (ii) provocará uma mudança dos preços relativos da economia (beneficiando os maiores contribuintes do ICMS-ST); (iii) impõe uma reforma tributária (sem garantias que se crie um sistema melhor que o sistema atual, mas aquele que for possível); (iv) possibilita restituições que implicarão em vultosas transferências de riqueza dentro da sociedade”.”

Em suas contrarrazões ao agravo, acatadas pelo tribunal, o contribuinte defendeu que argumentos sobre impactos no sistema tributário, na economia e nas contas públicas, conquanto respeitáveis, não são oponíveis à tese firmada no STF.

Num dos votos vencidos, o julgador baseou-se no fato de o STF, ao modular a decisão dada no RE 574.706, ter confirmado que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, sendo que não há esse destaque quando se trata do ICMS-ST. Entretanto, em suas contrarrazões, aceitas pela maioria da Turma, a empresa agravada havia apontado que a decisão do STF fora manifestada nos autos de um processo em que não havia menção ao ICMS-ST, porque a autora daquela ação não operava com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária. Em razão disso, o STF decidira acertadamente que o ICMS a ser excluído deveria ser o destacado nas notas fiscais de venda, e não o efetivamente recolhido, resolvendo assim a questão que lhe fora posta, o que não significa que essa circunstância implicaria proibição de exclusão do ICMS-ST, cujo destaque é vedado nas notas fiscais de venda do contribuinte substituído, mas que nem por isso deixa de integrar o preço da mercadoria.

por José Mauro Progiante

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