Como é sabido, o STF declarou que os softwares (padronizados ou de prateleira) quando comercializados por transferência eletrônica de dados, devem ser tributados pelo imposto sobre serviços (ISS), devido aos municípios.

Em tese essa decisão traria segurança jurídica para os contribuintes ao mesmo tempo, em que, em tese, novamente, eliminaria o ruído entre os fiscos estaduais e municipais. Porém na prática a teoria é outra.

O Estado de SP por exemplo até recentemente vinha adotando o entendimento ora declarado pelo STF (conforme já tinha comentado neste artigo – SEFAZ de SP ratifica entendimento do STF sobre a tributação das operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software). Mas parece que esse tema agora vem tomando outros rumos…

Recentemente o Estado de SP publicou uma consulta tributária onde esclarecia a dúvida de um contribuinte localizado em Minas Gerais que firmou contrato para fornecimento de solução de rede local sem fio (WLAN) a um cliente localizado no Estado de São Paulo.

Este fornecimento incluía todos os componentes e acessórios necessários para o funcionamento, os serviços de inspeção local, instalação, configuração, treinamento, suporte e garantia.

No o entendimento do contribuinte mineiro, um dos serviços executado se enquadrava perfeitamente no item 1.05 da Lista Anexa da Lei Complementar n.º 116/2003 (“licenciamento de software”). Porem, o mesmo contribuinte tinha divergências de entendimento com o cliente em SP relativo parte da solução de rede local sem fio (WLAN) composta por uma prestação de serviços (licenciamento do software) e um fornecimento de mercadoria (hardware).

Para o fornecedor de MG cada operação deveria receber o tratamento tributário adequado, ou seja, ISS para a primeira e ICMS para a segunda. Porém o cliente em SP argumentava que se tratava de uma prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias, as quais não estariam sujeitas à incidência do ICMS, em razão do que dispõem os artigos 2.º, III, “b”, c/c artigo 7.º, VIII, ambos do RICMS/SP.

Em resolução para esse impasse, o Fisco paulista, tomando como premissa de que o software e os demais equipamentos foram desenvolvidos pelo fornecedor de MG e não adquiridos de terceiros, se posicionou nem a favor da empresa fornecedora, nem a favor do cliente em SP.

No seu parecer, o SEFAZ SP arguiu que a operação se tratava de uma operação onde o equipamento era vendido em conjunto com um software e não o contrário. (confuso) Assim, dentro desse conceito, o software é parte integrante do equipamento comercializado, incidindo apenas o ICMS sobre o valor total da operação. Veja abaixo o item 14 da CONSULTA TRIBUTÁRIA 24762/2021, de 01 de fevereiro de 2022:

14. E, a nosso juízo, essa é a situação relatada pela Consulente. O produto comercializado pela Consulente, qual seja, “Ponto de Acesso WIFI A/B/G/N/AC WAVE 2 INDOOR – Tipo 1”, é indubitavelmente uma mercadoria (“MR20-HW (hardware)”), classificada no código 8517.62.94 da NCM. Tal fato resta evidente nas informações apresentadas, ao indicar o preço unitário de cada um desses aparelhos, condizente com o preço de mercado verificado para aparelhos similares, quando vendidos separadamente. Portanto, no entendimento deste órgão consultivo, o contrato celebrado pela Consulente, quanto ao ponto especificamente indagado nesta consulta, envolve o fornecimento de mercadorias, quais sejam, 368 “tradutores (conversores) de protocolos para interconexão de redes (gateways)”, conforme descrição da NCM para o código 8517.62.94, modelo “MR20-HW”, ao preço unitário especificado.

Em nosso entendimento, mantendo a coerência e uma aplicação justa, acompanhamos o posicionamento do fornecedor mineiro, onde o software licenciado deveria ser tributado pelo ISS conquanto o demais componentes (hardware) deveriam ser alcançados apenas pelo ICMS.

Veja que essa foi a posição adota pelo Estado de SP em nada impede que o município de SP entenda diversamente, já que ambos tem competência constitucionais distintas para cobrar seus tributos. E como sempre os contribuintes, que não tem nada ver com isso, ficam no meio dessa turbulência sem saber a quem paga ou, na pior das hipóteses, acaba pagando tributos mais de uma vez.

Portanto, a discussão envolvendo a disputa tributária entre Estados e Municípios nas operações envolvendo softwares, mesmo após o entendimento do STF exposto no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5.659/MG, parece estar longe de ter um fim.

por Jefferson Souza

tributario.com.br