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Presumir nada mais é do que antecipar conclusões utilizando dados e premissas passadas. Presumir é realizar um exercício de futurologia, e o futuro, como sabemos, é incerto.

E é sobre essa incerteza é que está fundado em nosso sistema jurídico tributário o instituto da substituição tributária, conforme previsto no § 7.º do artigo 150 da nossa Carta Magna.

Hoje, mais especificamente, trataremos da substituição tributaria do ICMS na modalidade progressiva, quando o vendedor situado (em regra geral) no início da cadeia (fabricante) recolhe o ICMS sobre a sua operação e as operações subsequentes.

A análise deste tema é importante em função da fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (Recurso Extraordinário n.º 593.849)

O entendimento exposto modificou a doutrina que anteriormente se estabelecia, de que na substituição tributaria o fato gerador presumido era tido como “acabado”, não havendo possibilidade de modificá-lo em função do que aconteceu de fato no mundo real. Assim, após a decisão do STF, fixou-se a tese de que o fato gerador presumido não é imutável podendo o contribuinte solicitar restituição quando provar que a hipótese de incidência ao consumidor final esta acontecendo por uma base de cálculo menor do que a presumida.

Pois bem. Apesar de não ter sido objeto de discussão da matéria nos autos do RE 593.849, alguns ministros argumentaram em seus votos, como o ministro Barroso, que da mesma forma que o contribuinte pode solicitar restituição pode o Fisco estadual exigir complemento do imposto quando da ocorrência de situação inversa. O famoso “vento que venta cá venta lá”.

Em face desses argumentos os Fiscos estaduais vêm criando mecanismos para “corrigir” essa distorção com a criação do chamado ROT – ST (Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária). Esse sistema nada mais é que um mecanismo que “força” os contribuintes a não pedirem restituição considerando que sua aderência deixa as empresas “livres” da obrigação de complementar o imposto ao Fisco, como contrapartida.

Não estamos aqui com intuito de esgotar o assunto, mas diante da realidade fática que se instaurou após a decisão do STF nos parece ilegal que os Fiscos estaduais cobrem do contribuinte um complemento de ICMS por força de base presumida menor que a real.

Veja. A aplicação de pesos iguais (vento que venta lá venta cá) entre contribuinte e o fisco não prospera porque é da natureza tributária a relação impositiva. A Fazenda sempre consegue impor, e muitas vezes de forma arbitrária e ilegal, a cobrança tributaria independente de o contribuinte gostar ou não.

Em que pese essa relação disfuncional, a nossa Constituição garante ainda ao Fisco o livre arbítrio de instituir um modelo de substituição tributaria, desde que garanta a imediata restituição caso não se concretize o fato gerador.

Considerando estes aspectos, gostamos de nos alinhar a doutrina de Marco Aurélio Greco, de que cobrar tributos sobre fatos que podem vir ou não a ocorrer no futuro requer, por óbvio, a assunção de risco; riscos esse que devem ser assumidos por aquele que optou por instituir o regime em questão.

Em suas palavras

 impor um recolhimento em função de um fato que se imagina venha a ocorrer posteriormente envolve sempre um risco. O risco de errar na provisão, seja da ocorrência, seja da dimensão respectiva. Este é um risco assumido pelo Fisco quando impõe compulsoriamente aos contribuintes a sistemática da antecipação. Se o Fisco pretender a certeza quanto à base, cumpre-lhe aguardar a ocorrência do fato gerador para aí, então, exigir todo o tributo. (GRECO,1999, p. 27.)

Assim, entendemos que o risco de acontecer bases distintas daquela ao qual foi presumida deve ser arcada pelo fisco estadual não pelo contribuinte, considerando a imposição tributaria e a arbitrariedade dada a Fazenda de instituir esse sistema que só lhe favorece. Ao contribuinte já não basta o ônus de ter que disponibilizar seu caixa para pagar tributos antecipadamente (tributo de terceiros) e ainda arcar com todas as burocracias tributárias relacionais (obrigações acessórias) que essa operação envolve.

O regime optativo de tributação que está sendo instituído pelos Estados nada mais é do que uma forma de tentar neutralizar os efeitos da decisão do STF, mantendo a cobrança do ICMS sobre pautas de preços infladas que só aumentam a arrecadação.

Na prática, o que era para ser um auxílio eficiente na arrecadação tributária virou um mecanismo de enriquecimento ilícito pelos entes estatais. Se era para esse regime abarcar uma pequena parcela de produtos hoje ele alcança uma infinidade de mercadorias.

O fato é que quando o STF decidiu a favor do contribuinte pela restituição foi pela lógica de que os fiscos estaduais hoje dispõem de recursos tecnológicos suficientes para checar a veracidade das informações (que compete o poder de fiscalização do Estado) do que há 20 anos. O próprio contribuinte sendo um particular não pode e nem deve se ver obrigado a ficar “correndo” atrás dos efetivos preços praticados no mercado para saber se deve solicitar restituição ou não.

A verdade é que o regime de substituição tributaria, diante da dinâmica atual da economia, se tornou um sistema obsoleto, ineficiente e deveria ser extinto.

Referência

GRECO, Marco Aurélio. Substituição tributária. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 27

Fonte: tributario.com.br/Jefferson Souza