Além das incertezas causadas pela nova variante da Covid-19, a ômicron, os empresários ainda têm de lidar com a insegurança jurídica acerca da exigência, ainda neste ano, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (Difal ICMS).

Trata-se de hipótese — prevista no inciso VII, artigo 155, §2º, da Constituição Federal, alterada em 2015 — que prevê que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, mesmo que não contribuinte do ICMS, é devido o diferencial de alíquota do imposto, correspondente à alíquota interna do estado destinatário e à alíquota interestadual. A norma constitucional estabelece ainda a responsabilidade do remetente no recolhimento da diferença do imposto quando o destinatário não for contribuinte do ICMS. A nova exigência se aplica principalmente às empresas do comércio eletrônico que vendem para consumidor final em diversos estados.

A fim de dispor sobre os procedimentos para a sua exigência, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que, em fevereiro de 2021, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por julgar necessária a edição de lei complementar para disciplinar a sua exigência, conforme consta na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e no Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019.

Entretanto, o STF modulou os efeitos da decisão a partir de 2022, exceto com relação às empresas optantes pelo Simples Nacional, cuja decisão retroagiu à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464, ou seja, 12 de fevereiro de 2016.

Assim, o Supremo possibilitou que o Congresso Nacional aprovasse lei complementar sobre o tema, afastando a inconstitucionalidade — o que, de fato, foi feito com a aprovação do Projeto de Lei Complementar (PLC) 32/2021.

Contudo, apesar de a lei ter sido aprovada pelo Congresso em 16 de dezembro de 2021, a Lei Complementar (LC) 190 foi sancionada e publicada apenas em 2022.

Em síntese, temos as seguintes normas editadas:

— LC 190/2022, que prevê que a produção de efeitos da LC deverá observar o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), cuja previsão constitucional exige a observância da anterioridade anual;

— Convênio ICMS 236/2021, que estabelece que o convênio produza efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022;

— Lei estadual SP 17.470/2021, que define a entrada em vigor da lei após 90 dias de sua publicação, observada a anterioridade anual;

— Comunicado CAT 02/2022 (Sefaz-SP), que informa que o estado de São Paulo exigirá o imposto a partir de 1º de abril deste ano.

Diante de tamanha insegurança jurídica causada pelas normas recentemente editadas, somadas às manifestações dos estados de exigir o imposto em 2022, os contribuintes têm proposto ações judiciais — e, na maioria dos casos, obtido decisão favorável.

O tema já chegou à segunda instância do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), no qual o desembargador Eduardo Gouvêa manteve a decisão favorável ao contribuinte por entender que, apesar de o estado ter observado o princípio da anterioridade nonagesimal (uma vez que a cobrança terá início a partir de 1º de abril), não observou o princípio da anterioridade geral, que deve ter como termo inicial a edição da LC 190/2022 (autos 3000383-58.2022.8.26.0000).

Dessa forma, fica mantida a decisão de primeira instância, que conclui pela exigência do imposto apenas a partir de 1º de janeiro de 2023, em que a juíza Patricia Persicano Pires ressaltou que “conquanto o estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual 17.470/2021 em 14 de dezembro de 2021, a validade da lei estadual está sujeita aos efeitos da lei federal que disciplina normas gerais para a cobrança do Difal” (autos 1001443-38.2022.8.26.0053).

A Suprema Corte também já foi instada a se posicionar. Na ADI 7.066, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), a entidade defende que como a Lei Complementar 190 foi promulgada em 2022, a cobrança só poderá ocorrer a partir de 2023, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade geral. Na ADI 7.070, o estado de Alagoas questiona o dispositivo que determina que a cobrança só será retomada três meses após a criação de portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias. O relator das ações é o ministro Alexandre de Moraes.

Dessa forma, considerando que a LC 190 só foi publicada em 2022, e que deve observar os princípios das anterioridades plena, anual e nonagesimal, o Difal ICMS só poderia ser exigido a partir de 2023.

Inclusive, a intenção do legislador é evidente quando analisamos o parecer do relator no Senado, senador Jaques Wagner, que corrigiu a inconstitucionalidade material da redação original do PLP 32/2021, incluindo a anterioridade plena (anual e nonagesimal).

Diante da flagrante inconstitucionalidade da exigência do imposto em 2022, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), que vem acompanhando o assunto desde 2015 — bem como atuou como amicus curiae (“amigo da corte”) na ADI 5.469 —, analisa a possibilidade de ingressar com medida judicial a fim de resguardar o direito do contribuinte, diante da insegurança jurídica causada pelas interpretações do estado de São Paulo e dos demais entes federados.

Por Sarina Sasaki Manata

Revista Consultor Jurídico