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O ICMS, sem dúvidas, é um dos impostos que mais geram debates dentro do sistema tributário brasileiro. Dentro dessas discussões, uma que transcorre já há algumas décadas e que ganhou um novo capítulo recentemente envolve a cobrança do tributo estadual sobre a transferência de mercadorias entre filiais de um mesmo grupo empresarial.

Em abril deste ano, o Supremo Tribunal Federal decidiu — em julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 — sobre a não incidência do ICMS em tais deslocamentos, conforme, aliás, súmula do STJ de 1996, a qual discorre que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Todavia, a decisão fez surgir uma nova celeuma, típica de nosso intrincado e um tanto particular sistema fiscal: que fazer em relação à destinação dos créditos do ICMS oriundos, justamente, dessa operação de transferência (os quais, a rigor, são gerados no estado de origem e utilizados no estado-destino das mercadorias)?

Para os estados, a decisão do STF deve motivar o estorno desses créditos — uma vez que se excluiria a base jurídica para a sua geração —, ao passo que grandes redes varejistas do país e empresas que investem em planejamento tributário temem o impacto sobre a perda do benefício fiscal que, segundo matéria recente do portal Jota, pode chegar a R$ 5,6 bilhões. Dentro da argumentação em favor das empresas, há a tese de que a transferência entre filiais não compõe fato jurídico suficiente para a perda dos créditos do ICMS.

O julgamento dos embargos sobre a ADC 49

Dentro de todo esse contexto, o estado do Rio Grande do Norte peticionou embargos a contra a decisão do STF, o qual argumentou, entre outros pontos, sobre o fato de que a incidência do ICMS funciona, justamente como um garantidor da geração de créditos do ICMS e do princípio de não cumulatividade.

Empresas e estados seguem na expectativa do julgamento dos embargos, que foi suspenso no último dia 19 de outubro, após pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

PLP 148/2021 e PLS 332/2018: imposto sem imposição?

Quais os caminhos para a problemática do ICMS na transferência entre filiais? Sobre esse ponto, correm no Senado a PLS 332/2018 e na Câmara a PLP 148/2021, que buscam alterar o artigo 12 da Lei Complementar 87/96 e propõem, em resumo:

— Que a transferência entre filiais não constitui fato gerador do ICMS, “mantendo-se integralmente o crédito tributário em favor do contribuinte que decorre desta operação”;

— Que, em caráter opcional, o contribuinte pode, a seu critério, fazer o destaque do imposto na saída do estabelecimento — em tal hipótese, “o imposto destacado na saída será considerado crédito tributário pelo estabelecimento destinatário”.

É curioso observar que, diante de tantas complexidades e possibilidades interpretativas, o sistema tributário brasileiro abre espaço, inclusive, para o paradoxo do imposto que não é imposto; do imposto que serve como garantia de um crédito tributário, o qual circunda mais um debate estados e contribuintes que parece se alongar ad aeternum.

Também é interessante imaginar como a fiscalização estadual poderia verificar a apuração de ICMS de empresas que “opcionalmente” poderiam tributar as operações de transferências. Sabendo que a apuração é mensal e que podem ter muitas filiais espalhadas pelo país, a opção poderia até ser distinta, tributando somente para os estabelecimentos com “necessidade” de crédito no planejamento tributário adotado.

Conclusão

É fundamental que se acompanhe com atenção a decisão do STF sobre os embargos à Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, bem como as possibilidades de mudança em torno da Lei Complementar 87/96, haja vista que tais decisões podem ter influência direta no planejamento tributário de uma série de companhias.

Por José Almir Sousa

Revista Consultor Jurídico